◇魏新科

《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第43条规定：行政复议决定作出前，行政复议机关可以按照合法、自愿原则进行调解，但不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。有观点认为，该规定是对现行《行政复议法》所确立的“行政复议以不适用调解为原则”的修正，确立了调解在行政复议中的基本原则和基础程序地位。笔者认为，该规定符合民主行政的理念，有助于行政争议的实质性解决，对行政复议实践会产生深远影响。但若将其理解为确立了调解的基础程序地位，则可能对既有行政法理论产生一定的冲击，对该问题的分析应立足于行政复议制度的功能，从行政法自身的理论入手，并着眼于行政复议和行政诉讼的一体性考量。

审慎对待行政复议中的调解制度

通说认为，行政复议主要有权利救济、权力监督和争议解决三大功能。中央全面依法治国委员会第三次会议通过的《行政复议体制改革方案》中指出，充分发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”。《征求意见稿》第1条也作了发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”的规定。这说明新时代的行政法治更加侧重发挥行政复议的争议解决功能，并且是争议的实质性解决，而不是程序性结案。这意味着裁断行政争议，不仅要依法裁断是非曲直，更要定分止争，实现案结事了，政通人和。而现阶段还存在群众对行政复议的不信任、行政复议程序空转等问题，无法很好地满足党和人民对行政复议制度的期待。基于此，不少学者主张应当改变以单方性、高权性为标志的行政复议审理方式，在复议中将调解作为行政复议的一项基本原则和基础程序。的确，基于行政复议制度新的功能侧重以及民主行政法治的发展，势必要对行政复议不适用调解的原则进行修正，但是否应当作为行政复议制度的基本原则和基础程序则需要进一步审慎地论证，尤其是现行《行政诉讼法》未做修改的情况下，其可能在行政复议和行政诉讼之间产生一定的张力。

行政调解的适用限制

行政复议中的调解本质上是作出争议行政行为的行政机关和提起复议申请的相对人之间达成行政调解协议。调解的前提是参加调解的双方对自己的权利具有处分权。在民法上，当事人可以在民事纠纷中通过协商，自愿处分自己的民事权利，从而化解争议。但绝大多数公法规范焦点不是个体利益，而是着眼于公共利益的维护和实现，公共利益不能被行政机关和相对人通过合意方式处分。行政主体代表国家行使法律赋予的职权，行政法规范对行政机关的职权权限，行使职权的要件、程序和结果往往作出了明确的规定，即使行政机关行使裁量权也在要件裁量和结果裁量环节受到法原则和法目的等因素制约。因此，原则上行政机关对自身的权能不具备处分性。这也符合《征求意见稿》第43条规定的“合法、自愿”中的“合法”原则。并且在事实清楚、法律规定明确的情况下，如果仍然允许行政机关同相对人通过协议的方式解决纠纷，则可能会损害法律的权威，甚至成为规避法律的手段。

有德国学者认为，行政调解本身就潜藏着与法律优先原则相背离的倾向。在德国法上，行政调解的适用受到严格的限制。《德国联邦行政程序法》第55条规定，经过对事实现况和法律规定的理性评估，行政机关和相对人可以通过相互让步的方式消除事实和法律规定中存在的不确定性。判断能否适用行政和解最核心的要素是不确定状况的存在，这种不确定包括事实的不确定和法律规定的不确定。为了防止法律解释和裁量空间被滥用，在实践中对不确定状况把握十分严格，只有行政机关尽到了对事实的调查义务之后仍然没有证据可以得出确切的结论，或者继续调查下去将会产生行政资源巨大的浪费，或者针对法律规定的疑问经过详尽的审核后仍然不能得出结论时，行政机关才能够与相对人订立调解协议。

在我国行政复议受案范围内，可以将申请人的复议请求分为授益给付请求、负担撤销请求、履行义务请求和确权请求。从法律优先的原则来看，这些请求都难以将调解作为主要的实现途径。例如，相对人申请行政许可被驳回，申请抚恤金而行政机关拒绝发放，当事人申请行政复议。此时如果相对人满足申请的条件，那么行政机关必须发放，不存在调解的空间。如果相对人不满足或者不完全满足申请条件，此时行政机关完全可以作出拒绝给付的决定，也不存在调解的问题。根据日本行政法学巨擘南博方先生的观点，只有不能确定申请人是否满足申请条件时，该不确定性可以作为和解的基础来把握，该观点也与德国法上的实践相契合。

至于行政机关能否在申请人不满足条件的情形下作出发放抚恤金等给付行政行为，则属于法律保留的问题，其应当前置于行政复议而得到解决。相对人针对行政机关赋课的负担性给付义务提起复议，此时当撤销行政决定的事实和要件明确时，也不存在调解的必要性，应当立即撤销。当行政复议机关认为争议的负担性义务赋课决定具有合法性与正当性时，如果仅通过驳回申请、维持原行政行为的方式作出复议决定，那么行政相对人要么通过行政诉讼的方式来寻求救济，要么就要履行义务。从形式法治角度看是合理的，但不符合行政争议的实质性解决的要求。在这种情况下，无论从保护私人权益角度还是从公益权优越的角度，都不排除行政机关和相对人可以通过调解的方式化解执行纠纷。我国《行政强制法》第42条规定的执行协议就属于此种情形。当行政机关的赋课负担性给付义务行为的可撤销性不明确时，从更好地保护相对人权益的角度出发，在复议机关的权限范围内可以撤销该行为，但不排除行政和行政相对人之前订立调解协议的可能性。对主要基于高权行为作出的诸如行政处罚、行政强制措施等行政行为，无论是从依法行政角度还是从实质性解决行政争议的角度，只要存在法律或者事实上的不确定性，就应当予以撤销，而不适用调解。

行政复议与行政诉讼的张力

从法体系角度看，将调解作为行政复议中一项基本的制度，可能会引起行政复议制度与行政诉讼制度之间的张力。我国《行政诉讼法》第60条明确规定了“行政诉讼以不能调解为原则，以调解为例外”的制度。并且将可以调解的情形限制在行政补偿、行政赔偿和行政机关行使法律法规规定的自由裁量的案件。其与《行政复议法实施条例》第50条的表述基本一致，保持了行政复议和行政诉讼在该问题上的统一性。需要指出的是，行政机关的裁量权可以分为羁束裁量和自由裁量，《行政诉讼法》第60条和《行政复议法实施条例》都使用自由裁量的概念，意味着立法者对行政诉讼和复议中调解的范围做了进一步限缩。在德国法上也能够找到类似的制度设计，德国行政诉讼中的调解具有两重属性。除了要满足诉讼法上的要件，还要从实质法的角度满足前述《德国联邦行政程序法》规定的订立调解协议的要件，当行政程序法上的要件没有得到满足时，行政诉讼中的调解归于无效。

可见，行政诉讼中的调解和行政程序中的调解在本质上没有区别。因此如果将《征求意见稿》的规定理解为，其把调解作为行政复议基础性的手段，那么在行政权和司法权之间则会产生功能上的困惑。如前所述，行政调解协议适用于对法律事实认定和法律解释不明确的情形，而对这种不明确性的裁断权，尤其是法律解释的不明确性的裁断，更适合由行使司法权的法院来进行。虽然《征求意见稿》就加强专业复议机构的建设作了特别规定，但行政复议机关毕竟是行政机关而不是司法机关，行政复议本质上是行政活动而非司法活动。正如杨建顺教授所言，过分强调行政复议的准司法性不一定利于该制度发挥应有的作用。所以，法院主持下的行政调解在合法性和相对人权利保护角度上更具优势。行政复议中行政调解的适用范围不应当超过行政诉讼中调解的适用范围。

综上所述，将《征求意见稿》第43条的规定理解为其确立了行政调解作为行政复议结案的基础程序和手段有失妥当。行政争议的实质性解决和相对人的权益保障更依赖严格的依法行政，依赖行政复议机关切实依法履行职权，公平、公正的居中裁断，依赖审理程序机制的完善。因此，立法者可以在今后的立法中明确行政调解的辅助地位，以“消除事实和法律规定上的不确定性”为核心，对“自由裁量权”的行使作细化规定，强化在实践中的可操作性。

（作者单位：中国人民大学法学院）