◇刘立慧

2016年5月17日，习近平总书记主持召开哲学社会科学工作座谈会并发表重要讲话，提出了“加快构建中国特色哲学社会科学”的战略任务和要求，强调“在指导思想、学科体系、学术体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派”。落实到刑法学就需要构建中国特色犯罪论体系，“不忘本来、吸收外来、面向未来”，即以唯物辩证法为指引，从中国《刑法》规定的犯罪出发，将域外犯罪论中国化，同时深入挖掘中国古代关于犯罪的思想。

坚持主体、客体

二分法的价值论

唯物辩证法认为，真理是标志主观同客观相符合的哲学范畴；价值是标志主体需求与客体属性关系的哲学范畴。主体性是价值的基本特征，是指价值的形成、性质、特点及其变化依赖于主体，并随着主体的不同而不同。犯罪论中客观、主观二分法是真理思维的体现。整体上，犯罪论是对客观定罪过程主观能动的反映，需要符合客观的定罪过程。但是，面对同一具体行为，具有构成要件符合性就肯定违法，而符合违法排除事由则否定违法，这两种评价正反相对；符合责任的积极条件就肯定责任，而符合责任排除事由则否定责任，这两种评价也正反相对。主观认识符合客观事实是真理，不符合就是谬误，显然，客观、主观二分法的真理论无法容纳前述评价随主体不同而截然相反。事实上，只有主体、客体二分法的价值论才可以容纳评价随主体不同而不同。客观、主观与主体、客体只有几字之差，但有天壤之别。主体具有主观性，但不是主观；客体是主体评价的对象，既可以是主观的，也可以是客观的。可见，构建中国特色犯罪论体系，整体上遵循客观、主观二分法的真理论；一旦涉及因主体不同而有不同评价时，则需要坚持主体、客体二分法的价值论。

以中国《刑法》规定的

犯罪为逻辑起点

构建中国特色犯罪论体系须以中国《刑法》规定的犯罪为逻辑起点，但认为中国规定的犯罪具有相同内涵，既不符合汉语语法，也不符合逻辑。一个语词可以表达多个概念。中国刑法》的犯罪至少表达了三个概念。

第一，最终成立意义的犯罪。《刑法》总则部分中，与第三章标题“刑罚”相对的第二章标题的“犯罪”就是此种犯罪。其内涵：行为具有刑事违法性、社会危害性且其行为人负刑事责任。第二，罪行意义的犯罪。第二章第一节标题“犯罪和刑事责任”之犯罪，《刑法》第十三条但书“不认为是犯罪”之犯罪就是此种犯罪。其内涵：行为具有刑事违法性、社会危害性，但不涉及行为人刑事责任的有无及程度。例如，甲偷走了乙价值5000元的电动车。该盗窃行为，具有刑事违法性；数额达到较大的标准，具有社会危害性。至于甲是否负刑事责任而构成犯罪，不影响甲的行为属于罪行意义的犯罪。若甲负刑事责任，则构成盗窃罪；若甲不满十六周岁不负刑事责任则不构成盗窃罪，因有罪行意义的犯罪，根据《刑法》第十七条第四款处理。第三，刑事违法意义的犯罪。第十三条“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”之犯罪就是此种犯罪。其内涵：行为具有刑事违法性，但不涉及行为社会危害的有无及程度，也不涉及行为人刑事责任的有无及程度。例如，吸毒后驾驶机动车，危害相比醉驾有过之而无不及，但不存在依照法律应当受刑罚处罚”，即没有刑罚相威慑，不属于刑事违法意义的犯罪而无罪。再如，甲偷走了他人财物。甲的盗窃行为属于刑事违法性的犯罪，与数额多少及甲是否负刑事责任无关。

域外犯罪论的中国化

区分违法（不法）、责任来构建犯罪论体系被认为是德国刑法学的精髓，吸收的同时还应对其进行中国化。一方面，采用行为违法、行为人责任原则。就如何区分违法、责任，目前对我国刑法学影响巨大的是“不法是客观的，责任是主观的”，即客观违法、主观责任原则。但是，违法阶层下包含主观要素，责任阶层下包含客观要素，该原则面临名不副实的质疑。而且，德国刑法学家克劳斯·罗克辛教授认为“不法是客观的，责任是主观的”是个失败的方案。根据中国《刑法》第五条应采用行为违法、行为人责任原则。第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”本条明确区分了“所犯罪行”和“犯罪分子承担的刑事责任”。罪行，是对行为的评价；刑事责任的承担者是犯罪分子而非行为，即刑事责任是对行为人的评价。该条及其他条文，均无客观违法、主观责任原则的明确根据。第五条规定的是罪责刑相适应原则，而作为贯穿立法、司法及解释始终的基本原则，这就决定了与之相适应的犯罪论体系化原则是而且只能是行为违法、行为人责任原则。事实上，目前德国刑法学通说也支持以“行为（法益侵害）—行为人（可谴责性）”为标准来构建犯罪论。

另一方面，将违法细分为形式违法、实质违法。中国《刑法》总则第十三条规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。中国《刑法》分则绝大多数罪名的罪状在行为类型之后明文规定了数额较大或情节严重、情节恶劣等关于危害程度、决定犯罪成立与否的要素。德国刑法没有类似的规定。根据前述规定，体系化原则还需将违法细分为形式违法、实质违法。

形式违法是指行为违反《刑法》禁令或命令，与刑事违法性大体相当；实质违法是指行为对《刑法》所保护权益的侵害达到严重程度即入罪程度，与社会危害性大体相当。形式违法没有严重程度的差异，无法比较。实质违法有严重程度的差异，可以比较。例如，盗窃500元，盗窃5000元，盗窃50000元。在形式违法上，三个行为都违反了《刑法》第二百六十四条的规定。作为对禁止性规范的违反，三个行为在形式违法方面并没有差异。在实质违法上，前述行为有巨大的差异：盗窃5000元的严重程度是盗窃500元的10倍；盗窃50000元的严重程度是盗窃500元的100倍。不过，盗窃500元目前已达不到数额较大的标准即不具有实质违法而无罪；而盗窃5000元、盗窃50000元具有实质违法，行为人还负刑事责任时才构成盗窃罪。

接续中国古代

关于犯罪的思想精华

中国古代刑法思想在相当长的历史时间里都超越同时代许多国家和地区，有诸多关于犯罪的思想精华值得接续。先秦《墨子》对犯罪相当透彻的阐释就值得接续。《墨子·经上》：“罪，犯禁也。”《墨子·经说上》：“罪，不在禁，惟害无罪。”《墨子》认为，犯罪就是触犯禁令；如果不在禁令之列，只有危害的，无罪。下面展示两种颇有价值的接续成果。第一，“罪，犯禁违令也；不在禁，无令为，惟害无罪”。寥寥数语，揭示了形式违法与实质违法的区分及其关系、作为犯罪与不作为犯罪的分类与本质。犯禁违令是形式违法，害是实质违法，犯禁违令且有害时才可能成立犯罪，否则无罪。禁为而为是作为犯罪的本质，令为未为则是不作为犯罪的本质。第二，“罪，禁、害、责也。不在禁，惟害、惟责，无罪”。行为人成立犯罪，不仅需要行为的禁和害，还需要行为人有责即承担刑事责任。如果将禁替换为刑事违法性，将害替换为社会危害性，将责替换为应负刑事责任性，前述观点依然成立。如果将禁替换为形式违法，将害替换为实质违法，将责替换为刑事责任，前述观点依然成立。可见，此种接续《墨子》的论断可以言简意赅地展现犯罪论体系的框架。

（作者单位：九江学院法学院）